De earn-out regeling

De overnameafdeling van Worrell en Jetten staat ondernemers zeer regelmatig bij tijdens overnametrajecten. Zo hebben wij in 2019 veertig ondernemers bijgestaan. Een van de discussiepunten die wij hierbij tegenkomen is de koopsom en de wijze waarop deze betaald wordt. Een van de mogelijkheden is de earn-out regeling. Dit is een regeling waarbij de koper een gedeelte van de koopsom later voldoet en de hoogte van het bedrag afhankelijk is van nog te behalen resultaten na de transactiedatum. Deze resultaten kunnen financieel zijn (zoals het behalen van een bepaalde omzet, brutomarge of resultaat over een bepaalde periode) of niet-financieel (zoals het sluiten van een specifiek contract of het aanblijven van klanten of key personeel). In een recente uitspraak heeft de Rechtbank Amsterdam bepaald welke inspanningsverplichtingen er bij een earn-out regeling op een koper rusten.

Waarom wordt een earn-out regeling opgenomen?

Er zijn verschillende redenen om een earn-out regeling overeen te komen. Bijvoorbeeld wanneer koper en verkoper niet tot overeenstemming van de koopsom kunnen komen als gevolg van uiteenlopende verwachtingen over de toekomstige resultaten van de onderneming. De earn-out regeling kan in dat geval als overkoepeling dienen. Er zijn ook andere redenen om een earn-out regeling overeen te komen, bijvoorbeeld wanneer de koper over te weinig vermogen beschikt om de overname ineens uit eigen middelen te kunnen financieren of wanneer het een onderneming met wisselende resultaten betreft.

De voordelen

• De earn-out regeling verlaagt het risico voor de koper. Het risico dat klanten vertrekken na verkoop van de onderneming omdat de verbinding met de ‘oud-eigenaar’ wegvalt (bij kleinschaligheid van onderneming) kan worden weggeschreven.
• De onderneming bewijst zelf de waarde: de uiteindelijke koopsom is afhankelijk van de daadwerkelijke prestaties van de onderneming.
• De earn-out vergoeding hoeft pas op een later moment te worden betaald en kan veelal uit de cash flow van de onderneming worden betaald.

De nadelen

• De earn-out regeling is onzeker en complex omdat de uiteindelijke koopsom afhankelijk is van toekomstige resultaten en prestaties. De koper kan de earn-out vergoeding beïnvloeden door bijvoorbeeld kosten te verhogen of omzet te verleggen. Het is daarom belangrijk om heldere en uitputtende afspraken gedegen vast te leggen en te definiëren.
• De verkoper zal in veel gevallen nog enige tijd verbonden blijven aan de onderneming. De verkoper zal namelijk invloed willen uitoefenen op de onderneming om de hoogst mogelijke meerwaarde te creëren. In dat geval kunnen tussen koper en verkoper tegengestelde belangen ontstaan gedurende de earn-out periode. De verkoper zal veelal kijken naar de resultaten op korte termijn om een zo hoog mogelijke koopsom te realiseren. De koper zal daarentegen kijken naar de resultaten op de lange termijn.
• De earn-out regeling brengt een risico mee voor de verkoper. Indien de onderneming na de overname minder presteert, is de uiteindelijke koopsom lager. Daarnaast is het onzeker of de koper de earn-out vergoeding nog kan betalen. Het stellen van extra zekerheid is daarom belangrijk.

Inspanningsverplichting koper

De Rechtbank Amsterdam heeft recent bepaald dat de verkoper bij een earn-out regeling het risico aanvaardt dat een gedeelte van de koopsom afhankelijk is van toekomstige ontwikkelingen. Anderzijds rust op de koper gedurende de earn-out periode een inspanningsverplichting. Deze verplichting brengt met zich mee dat de koper rekening dient te houden met de belangen van de verkoper, voor zover dit de earn-out regeling betreft. In haar uitspraak geeft de rechtbank aan dat de koper hierbij afhankelijk is van nieuwe ontwikkelingen, welke nieuwe inzichten voor de koper met zich mee kunnen brengen. De verkoper dient daarom rekening te houden met de mogelijkheid dat verwachtingen en voorspellingen die bestonden ten tijde van de contractsluiting, door nieuwe ontwikkelingen worden achterhaald en dat de koper zijn beleid zal kunnen aanpassen in het belang van de onderneming (tenzij de earn-out regeling anders bepaalt). De koper dient er in dat geval wel voor te zorgen dat de belangen van de verkoper naar redelijkheid tot hun recht komen. In dat verband is van belang in wiens risicosfeer de nieuwe ontwikkelingen liggen.

Conclusie

Een earn-out regeling kan een oplossing bieden voor bepaalde transacties. Het is in dat geval wel belangrijk dat de gemaakte afspraken gedegen schriftelijk zijn vastgelegd en gedefinieerd.  Dit vereist specifieke deskundigheid. De juristen van Worrell & Jetten hebben hier veel ervaring in en kunnen u hierin bijstaan.